【内容提要】在我国目前的民事诉讼制度中，保全仅限于财产保全。海事强制令的建立，使对于行为的保全在海商事领域纳入了立法，审判实践中海事法院也在积极尝试。目前摆在立法和司法工作者面前的一项急迫任务，即彻底理顺行为成为保全对象以后的理论问题，为建立完善的保全程序法律体系做好理论上的铺垫。本文试图通过对大陆法系诉讼保全制度中行为作为保全对象的制度和理论的比较分析，对此问题乃至保全程序制度的理论构建进行初步的探讨，以求促进行为作为保全对象问题的研究，并为完善我国民事保全程序的立法体系提供一些参考。
      【关键词】海事强制令；行为保全；民事保全；立法体系
　    一、引言
　    我国学界对诉讼保全程序的研究主要集中于保全程序的各项具体制度上，至于对诉讼保全程序应有体系之全面探讨，鲜有论及。从宏观上讲，我国现行的诉讼保全程序体系性较差。处于民事诉讼程序基本法地位的民事诉讼法，只是规定了财产保全和先予执行两种具体诉讼保全制度，而缺乏对诉讼保全程序基本架构的规划 。当上述两项制度不能完全满足实践需要之时，又在海事诉讼特别程序法中规定了海事强制令制度。如此立法，各个制度之间难能契合。立法缺乏系统性和前瞻性所导致的直接后果，就是司法中法律适用的混乱局面。从微观上讲，在各项具体制度的规定上也有着颇多可商榷之处，囿于篇幅有限，本文自不作讨论。
　    二、海事强制令概说
　    “行为保全”并非一个法律概念，而是学者们根据保全措施的对象之不同，对保全程序所作的划分。“行为保全” ，指法院为保护一方当事人的合法权益，保证判决和裁决的执行，避免损失的扩大，在诉讼前或诉讼中责令另一方当事人为或不为一定行为的民事强制措施。仅从这一学术概念来看，便可以从海事强制令中找到“行为保全”的影子。根据《海诉法》的规定，海事强制令的适用前提是海事请求人的合法权益正在或即将受到侵害；其措施针对被请求人的行为作出；其功能为纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为，以维护而不是改变请求人和被请求人之间的权利义务关系；其性质为法院对于诉讼程序问题作出的中间裁定，而这种中间裁定并不能从实质上解决当事人之间的实体争议。以上特点，都与“行为保全”契合。
　    海事强制令可分为诉讼强制令和非诉讼强制令两种。诉讼海事强制令申请成功后，海事请求人和被请求人之间的实体争议必然经过诉讼或者仲裁，所以其效力必将被其后的生效判决或者裁决的效力所涵盖或者否定。正确的海事强制令，其所保全的海事请求必然是生效判决或者裁决所确认保护的请求，所以正确适用的海事强制令能够保证判决或者裁决的执行。因此，诉讼海事强制令属于保证执行的“行为保全”。至于非诉讼海事强制令，因其保全的海事请求嗣后不经过诉讼或者仲裁，所以不存在保证判决或者裁决执行的问题。一旦非诉讼海事强制令申请成功并执行后，被请求人的违法或者违约行为就能够被纠正，海事请求人的合法权益就能够得到保护，所以非诉讼海事强制令属于制止侵害的“行为保全”。
　    三、海事强制令与其他保全措施在适用范围上的冲突
　    （一）问题的提出
　    虽然民诉法将保全的客体限于财产，而将行为除外的体系缺陷已为海诉法所注意并改进，但其增设海事强制令制度的局部改良，仍未改变我国诉讼保全制度系统上的问题，而制度的缺失必然导致功能的残缺和缺陷。在海事司法实践中，海事强制令（“行为保全”）与海事请求保全（财产保全）、海事证据保全在适用范围上的冲突时有体现，例如海事请求人要求对船舶实施活扣（即不扣押船舶在某地不得移动，而只是限制其不得买卖、抵押与处分而允许移动与生产），这种请求是属于海事请求保全还是属于海事强制令？海事请求人（其为期租船舶承租人已遭货主短装索赔）要求派验船师上船对船用吊机、抓斗等装卸设备进行检验，并作出检验报告，这种请求属于海事证据保全以后海事强制令？海事请求人（海难事故死难船员家属）要求碰撞当事船舶向法院提交保险公司对涉案保险事故出具的保函原件，这种请求属于海事请求保全、证据保全还是海事强制令？被请求人（债务人）的财产不能满足保全需求，其对第三人有到期债权的，请求人（债权人）申请法院责令第三人不能向被请求人给付，这种请求属于财产保全还是或海事强制令？ (责任编辑：孙菲菲)